Contrat signé par demanderesse et deux sociétés étatiques, défenderesses / Compétence du tribunal arbitral à l'égard de la seconde défenderesse / Application du Concordat intercantonal suisse et de la Convention de New York / Interprétation des dispositions contractuelles / Notion de groupe de sociétés / Absence de base légale de cette notion au regard du Concordat et de la Convention de New York / Capacité de la seconde défenderesse au regard de son propre droit de conclure des contrats avec des parties étrangères, non

Le litige oppose la société TX, anciennement Société TXTX, demanderesse, contre RZ-A et RZ-B, défenderesses.

'[En 1977], un contrat (le contrat) relatif à la réalisation d'une usine, fut signé entre la Société TXTX [qui a pris depuis le nom de Société TX], en qualité d'entrepreneur, et RZ-A, une entreprise yougoslave ayant son siège à A..., pour le compte de RZ-B, entreprise yougoslave ayant un bureau à B..., dénommée ci-après « maître de l'ouvrage ».

[…]

[La demande d'arbitrage a été déposée par la Société TX, précédemment Société TXTX, contre RZ-A et RZ-B. ]

[En réponse à la demande d'arbitrage], RZ-B a envoyé à la CCI un télex niant l'existence d'une clause d'arbitrage signée par elle et, par conséquent, la compétence du tribunal arbitral à son endroit.

[Dans sa réponse], RZ-A soutient avoir été la seule partie contractante du côté yougoslave et la seule autorisée à conclure des transactions d'affaires internationales, en son nom ou en celui de RZ-B ; et que cette dernière entreprise n'a pas cette capacité juridique. RZ-A soutient que ceci constitue un droit yougoslave obligatoire, applicable à cette entreprise selon l'art.17.1 du contrat ou selon les principes du droit international privé suisse.

[…]

Comme préalablement annoncé […], le tribunal arbitral juge nécessaire de trancher la question de savoir s'il y a deux ou trois parties dans le présent arbitrage avant d'aborder le fond de l'affaire. Si RZ-B n'est pas partie au présent arbitrage, cela doit être établi sans délai car il ne devrait y avoir aucune incertitude quant à savoir si une réclamation à l'encontre de RZ-B est ou non soumise au tribunal arbitral.

La loi applicable à la question de la compétence

La question de la compétence du tribunal arbitral peut être séparée des autres questions litigieuses et doit être tranchée par le tribunal arbitral.

Que RZ-B soit partie au présent arbitrage, soit comme co-défenderesse, soit comme l'une des défenderesses en même temps que RZ-A, est une question essentiellement régie par le droit de l'arbitrage du canton de Zurich, c'est-à-dire par le Concordat intercantonal suisse et la Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958.

Selon ces principes de droit, le tribunal arbitral a compétence à l'égard de RZ-B si celle-ci a soit signé, soit accepté par écrit la clause compromissoire.

La question de la capacité d'une partie de conclure une convention d'arbitrage est régie par son propre droit, qui est dans le cas de RZ-B le droit yougoslave.

[…]

Le document contractuel

La position adoptée par TX est que RZ-A et RZ-B devraient être déclarés solidairement responsables par la sentence. RZ-B soutient n'avoir jamais été partie au contrat. Le document contractuel (voir ci-dessus) est assez ambigu quant aux parties à l'accord du côté RZ, que ce soient RZ-A et RZ-B conjointement, RZ-A seul ou RZ-B seul.

Si l'intention était de rendre RZ-A et RZ-B solidairement responsables, l'on s'attendrait à ce que le contrat fût rédigé comme suit: « Le présent contrat est conclu entre d'une part TX et d'autre part, RZ-B et RZ-A agissant conjointement et solidairement » ou encore: « Le présent contrat est conclu entre TX, RZ-B et RZ-A, ces deux derniers en tant qu'associés ».

Mais, si l'objet était de conclure le contrat uniquement avec RZ-A il aurait fallu exprimer plus clairement l'idée que celle-ci agissait dans l'intérêt économique de RZ-B par ces mots: « agissant pour le compte de RZB » - s'il s'avérait nécessaire de le dire - et sur la page de signature on aurait pu préciser que seul RZ-A s'obligeait et que RZ-B ne signait que « pour approbation ».

Il y aurait eu de même un procédé plus naturel pour exprimer que RZ-B était le seul cocontractant de TX. Les parties auraient pu écrire: « Le présent contrat est conclu entre TX et RZ-B, représentée par son représentant autorisé RZ-A » et sur la page de signature, la signature de RZ-B aurait suffi, ou bien la mention: « pour RZ-B: RZ-A » à propos de la signature de RZ-A qui figure en haut de la page.

Ainsi, afin de décider, si RZ-A et RZ-B sont obligés solidairement, le tribunal arbitral doit donc aller au-delà d'un simple examen du libellé du document contractuel.

Partenariat

La responsabilité solidaire de RZ-A et RZ-B existerait si les deux entreprises étaient des partenaires et si leur coentreprise avait conclu le contrat avec TX. Un tel partenariat aurait été régi par le droit yougoslave. TX n'a pas avancé de faits complémentaires permettant de constater l'existence d'un partenariat et n'a pas affirmé que sur le plan juridique il estimait qu'un tel partenariat avait existé.

Groupe de sociétés

La conclusion de TX selon laquelle RZ-A et RZ-B devraient être tenus solidairement responsables se fonde, en revanche, sur la notion de « groupe de sociétés ». TX a prétendu que même si le contrat avait été conclu avec une seule des entreprises RZ, elles feraient d'un « groupe de sociétés » (sans que l'une soit filiale de l'autre) et pourraient donc être retenues comme co-défenderesses dans le présent arbitrage.

TX tire cette conclusion non seulement du nom des deux entreprises et de leurs rôles respectifs dans l'exécution du contrat mais également du fait que dans nombre de situations l'une ou l'autre société a agi officiellement en signant divers accords ou protocoles ou en exécutant le contrat.

TX ajoute qu'il est même parfois difficile de distinguer le personnel de l'une ou l'autre de ces entreprises. Des personnes ont été transférées d'une société à l'autre, soit en cours d'exécution du contrat, soit au cours du présent arbitrage.

TX déclare ce qui suit :

En outre, et conformément à la jurisprudence récente en la matière, TX invoque aussi les règles concernant les groupes de sociétés. Quand il existe un groupe de sociétés, comme c'est le cas dans la présente instance, les demandeurs peuvent poursuivre toutes les sociétés qui ont été directement engagées dans l'exécution du contrat même si elles-mêmes ne l'ont pas signé.

TX ne cite aucune décision relevant du Concordat intercantonal suisse à l'appui de la théorie du « groupe de sociétés ». A l'appui de sa position TX cite les sentences Dow Chemical (Yearbook de l'ICCA, 1984, p. 131) et Mobil (Yearbook de l'ICCA, 1979, p. 317). La décision Roussel-Uclaf (Yearbook ICCA, p. 151) et la sentence de la CCI n° 2375 (Clunet 1976, p. 973 et suivantes), voir aussi Derains/Schaf dans le Journal de droit des affaires internationales, 1985, p. 231 à 238.

RZ-B a répondu que les sociétés RZ étaient « juridiquement et économiquement totalement indépendantes ».

Le tribunal arbitral constate que les entreprises RZ sont légalement indépendantes l'une de l'autre mais qu'il existe beaucoup d'éléments attestant de liens économiques étroits entre elles. Cependant, au regard de la législation de l'arbitrage de Zurich, il hésite à accepter la notion de « groupe de sociétés » dans la présente affaire.

Tant dans l'affaire Dow Chemica l que dans l'affaire Mobil , de multiples demandeurs poursuivaient un défendeur unique. La question s'est posée de savoir si l'un des demandeurs l'était à juste titre, ou si les recours d'autres demandeurs pouvaient être couverts par la clause d'arbitrage signée par un seul demandeur. De fortes raisons pratiques militaient à faire trancher par le même tribunal arbitral les demandes de demandeurs multiples, tandis que les considérations contraires du côté de la défenderesse avaient peu de poids, cette dernière se trouvant peu pénalisée par le fait de devoir se défendre dans le cadre d'un même procès contre des réclamations multiples alors qu'elle aurait semblé bénéficier d'un avantage injuste si l'on avait exigé des demandeurs multiples qu'ils engagent leur action devant différentes juridictions.

Dans l'affaire Roussel-Uclaf , alors qu'un arbitrage était déjà en cours entre l'un des défendeurs et le demandeur, les deux défendeurs demandèrent une suspension de l'instance en raison du lis alibi pendens selon l'Arbitration Act de 1979. Leur requête fut agréée, essentiellement pour la raison que le même litige entre parties économiquement identiques était en instance ailleurs et qu'un demandeur ne devait pas être autorisé à traîner les défendeurs devant les tribunaux anglais alors qu'un arbitrage avec au moins l'un d'eux était en cours en Suède.

Ces trois affaires relèvent de la même idée qui est la suivante: lorsqu'un arbitrage est en cours entre quelques-unes des parties, il est opportun de soumettre tous les litiges portant sur le même sujet, entre les divers membres du groupe, à une même juridiction plutôt que de disperser les demandes parmi des juridictions diverses au prix d'inconvénients pour les demandeurs multiples ou les défendeurs multiples et avec le risque de conflits entre les décisions des différentes instances.

Dans l'arbitrage CCI 2375 , jugé à Paris en 1975, une clause compromissoire avait été convenue entre l'ancienne maison mère du plaignant et le second défendeur qui était la maison mère du premier défendeur. La convention arbitrale avait été signée par les contractants « tant pour elles-mêmes que pour leurs filiales respectives » (Clunet 1976, p. 974).

Le commentateur de la sentence 2375 observe: « C'est la participation effective à la réalisation de l'opération économique qui lie définitivement les membres au même titre que les véritables signataires des accords. »

Même si, dans la présente affaire, la notion de « groupe de sociétés » serait particulièrement appropriée, vu l'objet même de l'accord et l'attitude de toutes les parties engagées dans sa mise en œuvre et son exécution, le tribunal arbitral ne trouve ni dans le Concordat, ni dans la Convention de New York une base lui permettant d'introduire cette notion en droit, et il ne trouve pas non plus vraiment pertinents les sentences et le jugement anglais. L'affaire présente n'en est pas une où des demandeurs multiples cherchent à se prévaloir de la clause compromissoire signée par l'un d'entre eux, c'est une affaire où un seul plaignant cherche à mettre en cause des défendeurs multiples. Ce n'est pas une affaire dans laquelle l'un des défendeurs multiples est la maison mère de l'autre et a signé une clause d'arbitrage « pour ses filiales » autant que pour lui-même. Comme il sera expliqué dans la suite de la présente sentence, même si la signature de RZ-B apparaît sur la page de signature, RZ-A a été la seule entreprise RZ partie à une convention arbitrale parce que RZ-B ne possédait pas la capacité juridique qui lui aurait permis de conclure un tel accord.

Capacité de faire du commerce avec l'étranger

[…]

Selon la loi yougoslave il est clair que RZ-B n'a pas qualité pour conclure des contrats avec des parties étrangères. Ceci est une règle d'ordre public et c'est la raison pour laquelle il a été fait appel à une société telle que RZ-A pour conclure le contrat, cette société ayant le pouvoir de contracter avec des parties étrangères.

Relations internes entre les entreprises RZ

Pour le tribunal arbitral, seule compte la relation extérieure avec TX, la question de représentation (Stellvertretung). Il n'est pas important de décider quelles relations internes, contractuelles ou autres, existeraient entre les deux entreprises RZ. Il apparaît que leurs relations internes auraient été régies par le droit yougoslave et, en état de cause non par le droit suisse.

Ce que le tribunal arbitral doit retenir de l'argument de RZ-B selon lequel RZ-A agissait en tant que commissionnaire, à la façon d'un commissionnaire en droit suisse, est l'allégation que RZ-A a conclu le contrat avec TX comme partie principale qui se serait elle-même liée dans ses relations avec TX. RZ-A, telle est l'allégation, n'était pas le représentant d'une autre partie, RZ-B, qui serait la partie liée à TX, à l'exclusion de la partie agissant en tant que simple représentant, RZ-A.

Conclusion

Ainsi, le tribunal arbitral est sans compétence à l'égard de RZ-B. Le libellé du présent arbitrage doit être amendé en conséquence: un arbitrage entre TX et RZA qui peut maintenant suivre son cours.

Dans cette instance, le tribunal arbitral n'oubliera pas le lien économique entre RZ-A et RZ-B. Au contraire, il considérera les actions ou abstentions de RZ-B comme des actions ou abstentions de RZ-A et vice-versa, et tout dommage subi par RZ-B comme un dommage subi par RZ-A.

A cet égard, TX qui en concluant le contrat a accepté de traiter avec RZ-A pour la construction d'une usine qu'il savait devoir servir à RZ-B, ne devrait pas se plaindre que le même principe s'applique aussi au règlement des litiges découlant d'un pareil contrat.

Pour le présent tribunal arbitral, il suffit de dire que le demandeur a cherché à mettre en cause des défendeurs multiples dont l'un n'avait pas la capacité de conclure une convention arbitrale avec une partie étrangère, ni de traiter des affaires à l'extérieur du pays.'